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承包人應盡量用協(xié)商、調解等途徑解決拖欠承包工程款。如協(xié)商、調解不能解決雙方爭議，又沒有仲裁協(xié)議，可向人民法院提起訴訟來解決拖欠承包工程款結算糾紛。訴訟是一種最有效和最權威的手段，人民法院通過受理、開庭、陳述、舉證、質證、辯論、和解或判決等一系列訴訟活動，判定拖欠工程價款結算數(shù)額，并通過財產(chǎn)保全、強制執(zhí)行、拍賣工程等措施實現(xiàn)工程結算款的清償。

（一）訴訟時間的掌握。

企業(yè)應選擇起訴的最佳時機：工程款拖欠，涉案工程已竣工驗收并簽字蓋章后;在施工程出現(xiàn)拖欠或嚴重拖欠時。應當及時、準確、堅決地采取法律手段，嚴防被動起訴。

（二）提起訴訟的必要條件。

1、準確選擇被告。在提起訴訟之時只要選擇發(fā)包人、承擔連帶責任保證擔保方式的任何當事人，包括一人或幾人作為被告或共同被告均可，選擇的首要標準或前提條件是具有“支付能力”。

2、證據(jù)資料必須充分。建設工程施工合同因為周期長、投資大，大多數(shù)為隱蔽工程及專業(yè)性強等原因，合同法律關系比較復雜，而且糾紛一旦產(chǎn)生，業(yè)主方常以質量、工期等進行反索賠抗辯，更加增加了訴訟的難度，所以我們在訴訟前必須花最大的精力收集、整理、分析證據(jù)資料，站在被告的、法官的角度多層次、多方位地進行全面分析，做到“知己知彼”，切忌盲目起訴。

3、準確合理的訴訟請求。自《合同法》及2002年6月20日，最高人民法院發(fā)布了《關于建筑工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》法釋（2002）16號（下稱簡稱《批復》）頒布實施以來各地法院已經(jīng)有許多判例說明，拖欠承包工程款優(yōu)先受償權是可以作為一項獨立的訴訟請求提出的，所以為保障訴訟后利益的最大化，當事人提起拖欠承包工程款訴訟請求時，盡量同時提出拖欠承包工程款優(yōu)先受償權這一請求。

4、訴訟請求的范圍。通過大量的案件分析發(fā)現(xiàn)，當事人在提起訴訟時，訴訟請求僅為工程款和（或）利息，再加案件訴訟費，很少提及違約金、律師費、停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。在訴訟案件中，只要當事人能夠舉證，法院是支持違約金、律師費、停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用的。違約金、律師費等少有請求，這主要的原因是：承包方認為在目前“買方市場”的環(huán)境中，“買方”只要支付了工程款就已經(jīng)萬幸了。在建筑市場利潤率越來越低的情況下，我們必須據(jù)理力爭。

（三）重視訴訟保全在訴訟中的作用。

如何保證訴訟勝訴后，自己的合法權益得以實現(xiàn)呢?關健的一步是必須在訴前或訴訟中采取訴訟保全的措施。

何謂訴訟保全呢?是指人民法院在訴訟開始后，或者訴訟開始前，為保證將來判決的順利執(zhí)行，而對當事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關的財產(chǎn)所依法采取的各種強制性保護措施的總稱。之所以在訴訟實踐中重視財產(chǎn)保全措施，其目的就是為了保證判決生效后能順利地得到全部執(zhí)行，從而切實實現(xiàn)勝訴一方當事人的合法權益。否則，法院的生效判決便有可能成為無法執(zhí)行的一紙空文，當事人因勝訴而贏得的利益也根本無法得到實現(xiàn)。

（四）運用工程鑒定的技巧，保證工程造價鑒定的結果有利于己方。

在最高人民法院關于《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“證據(jù)規(guī)則”）第二十五條明確規(guī)定，提出鑒定的時間應在舉證期限內，因而這就涉及到一個提出鑒定時間和需不需要提出鑒定的技巧問題，筆者認為，有下列幾點可供參考：

1、如果是招標中標的工程，不論以何種方式計算，合同已約定具體價款一次性包死的話，視為工程造價已經(jīng)約定，可以不再提出工程鑒定。

2、發(fā)生爭議前，雙方已共同委托工程鑒定機構進行造價審價的，或一方委托的造價審價結果已經(jīng)另一方書面確認的，可不再申請重新鑒定。

3、雙方已經(jīng)對工程款達成協(xié)議，而發(fā)包方延遲付款的，可不申請鑒定。

4、可事先準備工程款鑒定的申請書，待到雙方在庭前交換證據(jù)時，如發(fā)現(xiàn)發(fā)包方提出工程款數(shù)目和自己核算的數(shù)目相差甚遠，則必須當庭提出鑒定申請。否則，如數(shù)目相近，可不用提出鑒定。

因為要不要提出鑒定和誰先提出鑒定，這不僅涉及到一個誰先預付鑒定費的問題，更涉及到案件的訴訟時間問題。首先，鑒定時間是不計入審理期限的。其次，辦理鑒定本身也存在著一個對自己不利的變數(shù)，從承包方的債權實現(xiàn)的時間和利益出發(fā)，應學會巧妙地運用鑒定的技巧。再次，一旦承包方提出鑒定的申請，就必須積極、及時地準備搜集相應完整的證據(jù)材料，包括設計圖紙、施工資料等，特別是對已方有利，可增加工程造價的雙方簽證資料，或在履約過程涉及工人工資或材料價格上漲等因素的資料，適時提供給鑒定機構，保證工程鑒定的結果有利于已方。

（五）針對發(fā)包方以工期和質量問題提出的反索賠從多角度進行抗辯。

在追索工程款的訴訟中，被告發(fā)包方提出反訴的最常見的理由無非兩點：第一是工期問題，證明承包方遲延竣工使其造成損失;第二，是工程質量，即某些方面存在質量瑕疵或未完工等。針對第一個問題，筆者認為，可從以下多個角度予以發(fā)掘加以抗辯：

1、發(fā)包方是否有拖延支付工程進度款的行為。拖延支付工程進度款是建筑行業(yè)發(fā)包方普遍存在的通病，如有證據(jù)予以證明其遲延支付，則根據(jù)法律規(guī)定，承包方可順延工期。

2、發(fā)包方有無出圖時間拖延。因為承包方只能根據(jù)發(fā)包方提供的圖紙進行施工，如果發(fā)包方的出圖時間拖延，勢必造成承包方無法按計劃進行施工，也很可能會停工待圖，工期也必然延長。

3、發(fā)包方有無單方面設計變更。因為發(fā)包方單方面的設計變更，很可能會造成承包方的施工計劃受到打亂，返工、改造，也會使工作量增加，直接造成工期延長。

4、發(fā)包方有無額外增加工作量。工作量增加無疑可使承包方順延工期。

5、發(fā)包方的圖紙會審時間有無拖延。因為圖紙的會審需建設單位、設計單位及承建單位參加，如因發(fā)包方單方面拖延，無疑會影響工期。

6、發(fā)包方的供料是否及時，有無經(jīng)常變動。因為供料的不及時和變動都必然會影響工程進度，進而影響工期。

針對工程的質量問題，筆者認為可從以下幾個角度予以抗辯

1、是否是由設計方面的缺陷造成的。因為設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將一開始影響工程建筑的質量，如結構設計上的錯誤將直接帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。如果是這一原因造成，承包方不用承擔責任。

2、是否屬于發(fā)包方提供的材料缺陷或發(fā)包方自己分包的工程質量缺陷所引起。

3、是否屬于使用不當所引起。因為隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修顯得越來越重要，使用或維修不當都可能造成建筑物的重大損害。

（六）運用優(yōu)先受償權保護承包人的合法利益，注意以下問題

1、認識拖欠承包工程款優(yōu)先受償權的法定性，打消合同沒有約定的顧慮。

承包人拖欠承包工程款優(yōu)先受償權，是指由《合同法》第286條規(guī)定的，在發(fā)包人不能按合同約定支付拖欠承包工程款，又經(jīng)合法催告，發(fā)包人逾期不支付時，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人在拖欠承包工程款范圍內就該工程折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

《批復》進一步明確了建筑工程承包人的優(yōu)先受償權。由此可見，承包人拖欠承包工程款優(yōu)先受償權是在《合同法》這一由立法機關———全國人民代表大會通過的實體法當中規(guī)定的當事人的權利。由于該項權利的設定是基于《合同法》的直接規(guī)定，而非當事人的約定，所以屬于無須公示的法定擔保物權。該權利的成立無須公示，即無須登記，也無須以占有該工程作為要件，是當然的成立。因此，無論當事人在合同中約定與否，都不影響承包人在條件具備時向發(fā)包人主張權利。那種因合同中沒有約定，而認為無法獲得優(yōu)先受償?shù)念檻]是多余的。

2、承包人在起訴時和申請執(zhí)行時均可主張優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

實踐中，有人誤認為承包人的優(yōu)先權是法院在執(zhí)行中掌握的問題，這種理解是不全面的，有時會使自己的優(yōu)先受償權利無法保護。

《批復》第一條指出，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償優(yōu)于抵押權和其他債權。”這條解釋明確了法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件時均應適用合同法286條。這就是當事人不僅可以在執(zhí)行程序中申請法院保護其優(yōu)先受償權，也可以在訴訟中提出確認優(yōu)先受償權的訴訟請求。只有這樣，才能及時有效地保護好自己的權利。同時，上述司法解釋也規(guī)定了優(yōu)先權的提出期限，如果不及時提出優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求，等于是對自己權利的放棄，優(yōu)先受償?shù)臋嗬麆t可能喪失。

3、注意行使權利的期限和合理有效的催告。

《批復》第四條規(guī)定，“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”這一規(guī)定為承包人優(yōu)先權的行使限定了一定的期間。該期間是法律上的除斥期間，是承包人優(yōu)先權的法定存續(xù)期間，期間屆滿后，承包人拖欠承包工程款的受償權即成為一般債權，承包人的優(yōu)先權便不復存在。

另外，行使優(yōu)先權還要求有一個合理的催告期，發(fā)包人逾期不支付的，承包人才有權請求優(yōu)先權。法律對催告發(fā)包人的“合理期限”未作規(guī)定，但通常的理解為二個月左右。鑒于現(xiàn)實生活的復雜性，為避免發(fā)包人不予認可而帶來的麻煩和糾紛，建議承包人采用公證送達內容的方式進行催告。

4、注意合同中關于工程結算和付款期限的約定。

《批復》第四條規(guī)定，“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”該規(guī)定提出了承包人保護優(yōu)先權的申請期限的問題，應當引起承包人的高度重視。

不僅如此，上述規(guī)定也提醒承包人在訂立合同時應當充分注意合同中關于工程結算和付款期限的約定。也就是說，由于六個月期限的存在，承包人與發(fā)包人在約定工程結算和付款期限時，應當為可能發(fā)生糾紛而主張優(yōu)先受償權留有時間上的余地。比如，竣工后（或者合同約定竣工）2-3個月付清除保修之外的大部分工程款。因為，通常要留有2個月的合理催告期，這樣就有4-5個月的時間，加上準備訴訟也是很緊張的。因此，承包商應當在有關合同中將付款條件、工程結算和付款時間等詳盡約定并盡量提前。否則，會因合同約定的付款期晚于工程竣工期限或者合同約定的竣工期限六個月而無法及時主張優(yōu)先權。

5、要注意限制所建工程的銷售，確保優(yōu)先受償落到實處。

《批復》第二條規(guī)定，“消費者交付購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的拖欠承包工程款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。”這是立法者為保護他人的基本生存權和社會的穩(wěn)定而做出的規(guī)定。這一規(guī)定，客觀上削弱了承包人的優(yōu)先權。實踐中，很多商品房買受者或者一次付款或者銀行按揭，但都應屬于支付了全款。如此，則買受人具有了排除承包人優(yōu)先權的條件。因此，為保障優(yōu)先權的行使，承包商應當想辦法與發(fā)包方約定和限制所建工程的銷售。如，限定只能對部分房屋進行銷售或者對房屋預售款進行提存等。否則，所謂的優(yōu)先受償也難以落實。

（七）執(zhí)行過程中對被執(zhí)行人的到期債權予以強制執(zhí)行。

在目前的審判實踐中，承包方往往沒有提起代位權訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠承包工程款，在執(zhí)行過程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無力償還，但發(fā)包方對第三人仍享有到期債權，對此，我國有關法律通過執(zhí)行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進行了保護。根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第61條規(guī)定“被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。履行通知必須直接送達第三人。”即只要發(fā)包方對第三人有到期債權的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務。